Iedereen zal het er over eens zijn dat bouwgeschillen in de regel negatief uitpakken voor lopende bouwprojecten: ze kosten energie van iedereen en ook werkplezier. Ze schaden het vertrouwen dat bouwende partijen in elkaar moeten hebben. Ze leiden tot vertraging, tot schade, tot juridische brieven, tot claims en uiteindelijk ook tot arbitrages en rechtszaken,
Geschillen kunnen worden veroorzaakt door allerlei oorzaken: Interpretatieverschillen en onduidelijkheden over het contract, bestek en technische tekeningen. Afwijkingen in de toestand van bodem, de vergunningensituatie of de toestand van het bouwterrein. Verkeerde risicoinschatting door (een van beide) partijen. Of een te ambitieuze planning na een onzorgvuldige en overhaaste voorbereiding. Op zichzelf hoeven deze oorzaken nog niet tot "ontploffing" te leiden. Als de mensen op het project goed naar elkaar willen luisteren, niet (steeds) met gestrekt been erin gaan, begrip hebben voor de positie van de ander en bereid zijn mee te denken over oplossingen, dan kunnen veel geschillen in de kiem worden gesmoord. Maar vaak is dat niet zo: En, als éénmaal de messen zijn geslepen, de juridische brief er ligt, posities zijn betrokken, dan is het lastig om weer gas terug te nemen en ook iets van "kwetsbaarheid" te laten zien. Angst voor gezichtsverlies speelt dan ook een rol. Kortom, houding en gedrag over en weer spelen een belangrijke rol bij het escaleren of juist bij het kunnen voorkomen en oplossen van geschillen. Het is goed om daar, voordat het project van start gaat, aandacht aan te besteden in de vorm van training. Maar daarover gaat deze blogpost niet.
Internationaal veel gebruikte standaardvoorwaarden zoals de FIDIC 2017-suite en NEC-4 hebben in hun geschillenbeslechtingsafdeling de mogelijkheid geschapen om zogenaamde Dispute Avoidance Boards in te stellen.
Die Dispute Avoidance Boards zijn afgeleiden van wat voorheen als Dispute Adjudication Boards of Dispute Review Boards bekend stonden. Hier in Nederland kennen we die in de vorm van Raden of Commissies van Deskundigen of Geschillencommissie. In veel gevallen gaat het dan om een commissie van drie wijzen die door de partijen worden benoemd als eenmaal het geschil is ontstaan en partijen er zelf niet meer uitkomen. Zo'n commissie geeft dan een (vaak) bindend advies. Maar, dat werkt dus alleen als het geschil er al is. En waar het in deze post om gaat is hie geschillen te voorkomen.
Dispute Avoidance Boards worden - zoals de naam als zegt - bij de wat grotere en complexere projecten ingesteld om partijen te ondersteunen bij het voorkomen van geschillen. Dat werkt als volgt: Na het ondertekenen van het bouwcontract benoemt ieder van de partijen een (van de partijen onafhankelijk) commissielid die samen een voor de partijen aanvaardbare voorzitter benoemen. Na een (virtuele) kick-off spreken partijen de commissie af welke documenten de commissie krijgt en hoe vaak de commissie het werk komt bezoeken, de site visits. Die site visits zijn bedoeld om de voortgang op het project te bespreken, een doorkijkje naar de (nabije) toekomst te geven en ook inzicht te geven in "matters of concern". Dat zijn zaken die op bordjes zijn blijven liggen en waarvan partijen het moeilijk hebben om die zelf op te lossen. De commissie zal de partijen daarover kritisch bevragen en manieren aandragen om die "issues" zelf op te lossen. Zonodig kan de commissie daarbij informele assistentie bieden. Door partijen te dwingen om onder leiding van dergelijke onafhankelijke experts deze zaken bespreekbaar te maken wordt vaak al een klimaat geschapen waarin partijen deze zelf kunnen oplossen. De commissie zal ook aandacht hebben voor houding en gedrag van partijen (is de samenwerking positief en opbouwend of is bijvoorbeeld de toon agressief en wantrouwend?). Mochten partijen toch niet zelf hun "issues" kunnen oplossen, dan kunnen zij de commissie vragen hierover een bindend advies te geven. De uitkomst blijft dan geldend voor het verdere verloop van het project. Als een van beide partijen het met het advies niet eens is dan kan die een "Notice of Dissatisfaction" laten uitgaan. Het advies blijft dan nog steeds geldend voor de rest van het project maar die partij mag na oplevering daarover alsnog arbitreren.
Los van projecten onder FIDIC of NEC-4 kunnen partijen natuurlijk in ieder ander project ook besluiten om een Dispute Avoidance Board in te stellen. In de UAV-Gc 2005 is een dergelijke regeling ook opgenomen (alleen wordt die bijna nooit gebruikt) en in 2004 is daarvoor zelfs een modelreglement gemaakt door een breed samengestelde commissie. Dit reglement zou ook nu nog steeds heel goed bruikbaar zijn.
Naast standaardvoorwaarden voor de toepassing van DAB's bestaan ook veel modelreglementen. De bekendste daarvan zijn de ICC Dispute Board Rules die veel worden toegepast.
Projecten waarop dergelijke Commissies worden benoemd leiden slechts zelden tot latere arbitrages. Zie bijvoorbeeld de Projects Database (versie 2017) van de Dispute Resolution Board Foundation - DRBF (www.drb.org):
De hamvraag voor bouwende partijen is: waarom zouden we zo'n duur instrument als een DB op een project inzetten? Ik citeer uit het Dispute Board Manual van de DRBF:
'As previously noted, the cost of a DB will depend upon the duration of the project, the number of DB members, the frequency and duration of DB meetings and hearings, the DB members’ travel expenses and the DB fee structure itself.
As an example, for a project with a three-person DB that meets quarterly and has a project duration of two years, the direct and overhead costs of the DB can be simply estimated as follows.
Direct costs = [3 members x 4 meetings per year x 2 years duration x the daily fee per member] + [3 members x 24 months x the monthly retainer (if applicable) per member].
Overhead costs = the estimated travel expenses (including fares. accommodations, etc.) incurred by each DB member in 8 trips to visit the project site and attend meetings.
For a project where the DB is actively engaged in dispute avoidance and no disputes ultimately emerge, there is likely to 'be no need for hearings outside the scheduled quarterly DB meetings. However, a contingency allowance (say, 20%) should always be included in the project budget for the cost of additional hearings and the associated costs of the DB in dealing with the referral and resolution of disputes.
Two examples of calculating a project budget estimate for a DB are set out below, one a typical DB and the second a multi-national project utilizing a FIDIC form of contract.
Example
The cost of a DB on a project valued at $250 million, with a duration of 24 months and quarterly DB meetings, assuming a daily fee rate of $2000 per member, a monthly retainer of $2000 per member and travel to/from the project in a single day, is estimated as follows:
Direct costs = [3 members x 4 meetings x 2 years x $2000/day] + [$2000/monthly retainer x 3 members x 24 months] = $192,000
If the maximum allowed by the owner’s travel policy is $750/day/member, an estimate of travel expenses for the DB is:
Overhead costs = 3 members x 8 trips x $750 = $18,000
Contingency allowance for referrals = 20% x $210,000 = $42,000
Thus, the Total Budget Cost of DB = $252,000 (0.1% of the project cost).'
Tarieven van DB-leden variëren van EUR 1.800 - 3.500 per dag, exclusief kosten. Daarnaast is in FIDIC-contracten nog een retainer verschuldigd van drie dagen per kwartaal vooruitbetaald.
Bij kleinere projecten kan ook een 1-persoons DB worden overwogen.
Kortom, hoewel het instituut DB zeker een kostenpost oplevert zal die, bij grotere projecten, slechts een fragment van de totale projectkosten opleveren. En dat, terwijl de kans op geschillen afneemt tot minder dan 1%, en dergelijke projecten in de regel binnen budget en binnen tijd kunnen worden opgeleverd.
Kortom, het gebruik van Dispute Avoidance Boards bij de wat complexere en grotere infra- of energieprojecten is absoluut de moeite waard.
Comments